O termo vesting, termo que significa “aquisição”, surgiu nos Estados Unidos como forma de alinhar os interesses das empresas e de seus empregados chaves (os altos executivos).
No ano de 2014, a Comissão de Valores Mobiliários - CVM - reconheceu como possível a utilização de contratos de vesting no Brasil e deliberou sobre algumas cláusulas indispensáveis.
Os autores Feigelson, Bruno. Nybo, Erik Fontenele. Fonseca, Victor Cabral, no livro Direito das Startups (São Paulo - Saraiva, 2018) assim conceituam o vesting:
“O Vesting, mais comumente utilizado por startups, regula a oferta de participação societária futura com colaboradores estratégicos diante do atendimento de determinados requisitos.”
O vesting é um contrato no qual a empresa oferece ao colaborador uma opção de aquisição futura de participação societária, de forma progressiva e fracionada, condicionada a algumas cláusulas.
As startups brasileiras estão utilizando o vesting como uma forma de reter talentos, estimulando o colaborador a contribuir para o crescimento da empresa, e ao mesmo tempo é uma forma de proteção para o empreendedor.
Normalmente o contrato surge quando o fundador da startup contrata um colaborador bem conceituado, como um programador ou desenvolvedor de software por exemplo, e como forma de lhe incentivar a focar no negócio, lhe oferece um percentual de participação na startup. Porém, esta participação está condicionada a um tempo de permanência na empresa, ou desenvolvimento de determinado produto/meta.
Este contrato precisa observar as regras gerais de contratação e validade, tais como, ser estabelecido mediante instrumento particular, possuir agente capaz, objeto lícito, determinado ou determinável. Além disso, recomenda-se a utilização de algumas cláusulas, tais como:
a) cliff – que é o período mínimo que o colaborador precisa permanecer na empresa, para poder exercer direito de aquisição, que varia de 1 a 4 anos. Este período é considerado de período teste. Há também a possibilidade de participação proporcional ao tempo de permanência na empresa.
b) milestones - que são objetivos e metas que ao serem atingidas resultam no direito de aquisição da participação societária.
c) limite da participação social - que definirá a quantidade e formas de aquisição de participação;
d) preço e formas de pagamento - normalmente é garantido um preço menor para este colaborador.
e) condições suspensivas - que são as hipóteses de resolução contratual, na qual ocorre a perda do direito de aquisição da participação ou ainda a obrigatoriedade de venda forçada da participação já adquirida.
f) cláusula de aceleração (eventos de liquidez) - definindo diretrizes em caso de venda da startup, fusão, aquisição, abertura de capital da startup na bolsa de valores, um investimento feito por um investidor, recompra da participação oferecida aos funcionário, ou outra situação de mudança de controle societário.
g) cláusula de não concorrência - que visa proteger o conteúdo de inovação da startup, definindo, por exemplo, que caso um sócio ou colaborador se retire da sociedade, fica impedido de atuar por determinado prazo em empresa do mesmo nicho ou ramo.
h) cláusula de look up - que impede que aquele que detém ações ou cotas da empresa as venda ou transfira por determinado período, mesmo que seja para outro sócio.
É muito importante, observar todas estas diretrizes, não deixando margem de dúvida no contrato de vesting, principalmente quando firmado com um empregado. Além disso, se firmado com empregado, também é importante verificar as normas trabalhistas e já ajustar o fim da sociedade no início da negociação, pois evitará maiores demandas judiciais futuras.
Diante da peculiaridade deste tipo de contrato é importante destacar as principais vantagens e riscos de se utilizar deste instrumento.
As principais vantagens consistem em:
a) Reter talentos: é uma forma de reter talentos e incentivar os colaboradores no desenvolvimento e alavancagem da startup, principalmente na fase inicial, quando a empresa opera com recursos próprios, muitas vezes reduzidos.
b) Estimular o colaborador: estimula o colaborador a trabalhar com foco no resultado, na medida em que se beneficiará com o crescimento e resultados da empresa.
c) Segurança: a formalização do contrato traz segurança para a startup, na medida que impede que colaboradores ou acionistas requisitem seus lucros antes de decorrido determinado período de tempo ou atingimento de metas. Isso assegura que determinado colaborador ou acionista que não contribuiu efetivamente para o crescimento da empresa não se aproveite dos lucros. Assim, fica garantido que aquele que se retira da empresa de forma não amigável, não afetará a empresa como um todo.
Quanto os riscos os principais a serem pontuados são:
a) sócio indesejado: se o contrato de vesting não for bem elaborado, pode dar margem ao ingresso de um novo sócio indesejado, que venha a disputar o controle da empresa no futuro.
b) não gratuito: este tipo de contrato não pode ocorrer de forma gratuita. Em se tratando de relações trabalhistas, pode haver reconhecimento de vínculo empregatício, incidindo então os encargos trabalhistas, tais como 13º salário, férias, FGTS, INSS. Já na esfera cível, se configurada a doação deverá ser recolhido o Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação – ITCMD.
c) modelos pré-prontos: muitos empreendedores quando formalizam suas empresas utilizam modelos pré-prontos de contrato que acabam por não refletir a realidade do negócio, e isso pode trazer sério prejuízos para a empresa, pois lhe deixa suscetível.
Também é importante analisar a relação trabalhista que envolve o contrato de vesting.
Reforça-se que, no que diz respeito aos direitos trabalhistas, o vesting não substitui os direitos básicos do trabalhador, como salário, décimo terceiro, férias. A empresa precisa pagar salário para todos os trabalhadores, independente dos percentuais de participação societária ajustados. Este tipo de contrato não pode ser utilizado para mascarar vínculo empregatício.
Ainda, é importante fazer uma diferenciação entre os good leaver e o bad leaver. Veja-se:
- good leaver : é o colaborador que se retira da empresa tendo cumprido todas as regras definidas no contrato. Sua vantagem é que ele terá o preço da sua participação societária avaliado no valor de mercado da época em que receber os valores da sua participação.
- bad leaver: é aquele colaborador que desrespeitou alguma cláusula contratual, como por exemplo, de não-competição, ou ainda, foi despedido por justa causa. Neste caso, o preço da sua participação societária será avaliado a preço contábil, ou seja recuperando apenas o valor que ele pagou.
No que diz respeito à relação trabalhista é importante destacar que há um Projeto de Lei 286/2015, ainda não foi aprovado, que visa acrescentar o Art. 458-A à Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-lei n.º 5.452, de 1º de maio de 1943, para dispor sobre a concessão de Opções de Ações (Stock Options), estabelecendo diretrizes como natureza jurídica, natureza salarial, ou não.
As Stock Options se assemelham ao contrato de vesting na forma como ocorre a opção de ações. Contudo a diferença está no fato de que o vesting normalmente é utilizada por empresas que estão iniciando suas atividades, como forma de estruturar uma equipe para desenvolver um projeto. Já as stock options são oferecidas por empresas já bem estruturadas como uma forma de incentivo para seus colaboradores.
Por fim, se faz importante analisar a relação societária dos contratos de vesting no Brasil.
No Brasil há dois tipos societários mais comuns. Um deles são as sociedades limitadas (LTDA), nas quais o capital social é dividido em quotas, sendo vedada a constituição de capital que consista na prestação de serviços (art. 1.055, § 2º, do Código Civil). Tal vedação impediria a utilização de contrato de vesting para startups constituídas na modalidade LTDA se esta pretendessem integralizar serviços. Contudo, na prática embora a maioria dos futuros sócios ingresse mediante a prestação do serviço, quando da aquisição das quotas esta se dá mediante a efetiva compra de quotas por valor muitas vezes simbólico.
O outro sãos as sociedades anônimas (S.A), na qual é possível a utilização de contrato de vesting , pois não existe vedação legal no que diz respeito à contribuição por prestação de serviços.
Contudo, a empresa precisa ter um cuidado especial no que diz respeito ao tipo de ação que irá disponibilizar, sendo recomendado que sejam ações sem preferência de voto, evitando assim disputas futuras pelo controle da empresa.
Também, é importante que se estabeleçam, além do contrato de vesting, as implicações societárias, do futuro novo sócio, para que este tenha ciência de seus direitos e obrigações como sócio. A definição de diretrizes como o direito de preferência ou primeira oferta, não concorrência, período de lock up (período de vedação de venda de ações), tag e drag along (compra e venda forçadas), anti-diluição em rodadas de investimento (venda de participação societária).
Além disso, o colaborador que adquirir ações através do vesting não poderá vendê-las para terceiros, bem como, ao sair do emprego, não poderá permanecer como sócio, salvo autorização estatutária em contrário.
É muito importante definir a proporção máxima de participação societária que a startup irá ofertar aos colaboradores, para evitar que os fundadores percam o direito de voto, ou que isso interfira na recebimento futuro de investimentos.
Por fim, destaca-se recente julgado do TST, no qual foi negado o vínculo empregatício em contrato de vesting com a Startup Singu. No caso, um sócio fundador pediu o reconhecimento de vínculo trabalhista judicialmente.
Ocorre que embora referido sócio não tivesse seu nome no contrato social da empresa, e tendo saído da empresa ainda dentro do período de cliff, havia sido formalizado um Memorando de Entendimentos, no qual havia a previsão de cláusulas de vesting e de cliff.
O entendimento do Tribunal Superior foi no sentido de que a simples ausência do autor no contrato social, não lhe retirava a condição de sócio, devido ao MoU por ele assinado, que lhe garantia a participação social futura, bem como, que o autor em suas redes sociais e entrevistas se apresentava como um dos sócios fundadores da empresa.
Ademais, o autor não foi considerado hipossuficiente na medida em que teve assessoria de renomados advogados quando da elaboração do MoU, e figurava como sócio de mais sete empresas.
Assim, o Egrégio Tribunal decidiu que o autor era sócio e não empregado da startup.
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